Bağımsız ve Sürekli Haklar, Hukuksal Nitelikleri ve Üst Hakkı Değerlemesi

 

1. Bağımsız ve Sürekli Hak Kavramı

Medeni Kanun’un 826 ve 998. maddelerine göre; başkalarına aktarılabilmesi, mirasçılara geçebilmesi gibi konularda kısıtlamalar getirilmemişse, hak bağımsız niteliktedir. En az otuz yıl için kurulmuşsa da, hak sürekli niteliktedir.

2. Tapu Kütüğünde Ayrı Sayfalara Kaydedilen Bağımsız ve Sürekli Haklar

Toplumsal ve özellikle de ekonomik gereksinimlerin zorlanmasından ötürü hukuksal düzenlemeler ve tapu kütüğüne yazım yoluyla oluşturulan ve taşınmaz niteliğini Medeni Kanun’dan alan bu haklar, gerçekte kişi yararına yükümleme (şahsi irtifak) haklarıdırlar. Hak sahibinin kişiliğinden ayrılabilirler, hukuksal işlemlerle başkalarına aktarılabilirler ve mirasçılara da geçerler. Taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeleri gerekmesine karşın, ayrılmaz parça (mütemmin cüz) ilkesinden bir ayrıklık olarak, ilişkin oldukları arazinin üstünde ya da altında, arazinin mülkiyetinden bağımsız biçimde hak sahibinin malı durumundadırlar. Bunlar, üst hakkı ve kaynak hakkıdır.

3. Kaynak Hakkı

Yeraltı sularının kendiliğinden yeryüzüne çıktığı yere kaynak denir. Kaynaklar arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir yükümleme (irtifak) hakkı olarak tapu kütüğüne yazım ile kurulur. Kaynak hakkı yersel ya da kişi yararına yükümleme hakkı olarak kurulabilir. Bu hak, bağımsız ve sürekli nitelik taşıyorsa, tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya taşınmazmış gibi yazılır. Tersi sözleşmede kararlaştırılmadıkça, kaynak hakkı başkalarına aktarılabilir ve mirasçılara geçer (MK. 837).

4. Kaynak Hakkı Değerlemesinin Çerçevesi

Kaynağın yıllık ortalama debisi (akımı) ve kullanım süresiyle ilgili olarak teknik ölçüm raporu alınmalıdır.
Kaynağın kullanılmasında sakınca olmadığına ilişkin olarak resmi kurumlardan olur ve rapor alınmış olmalıdır.
Kaynağın işletme ruhsatı bulunmalıdır.
Kaynaktan sağlanan yararların parasal karşılığı belirlenmelidir.
Kaynağın işletilme maliyetleri belirlenmelidir.
Kaynaktan elde edilen suyun satış tutarlarını ve birim fiyatını, kaynağın işletmecisinin marka değeri ve satış ağı yaygınlığı belirleyeceğinden, piyasanın koşullarını iyi analiz etmek ve gelir yöntemi üzerinden değer belirleyip belirlememek konusunda karar oluşturmak gerekir. Satış ağı oluşturma ve tanıtım çalışmaları için yapılacak harcamaların boyutlarıyla ilgili olarak net sonuçlara ulaşmanın zorluğu nedeniyle, gelir yöntemi uygulanmasında oldukça dikkatli olunmalıdır.
Debisi nedeniyle kaynağın işletilmesinin ekonomik bulunmaması durumunda, sulu tarıma elverişliliği de göz önüne alınarak, yalnızca arazi değeri belirlenebilir.
Sıcak su kaynaklarına bağlı olarak kurulan otel, motel gibi yapılarının söz konusu olması durumunda, kaynağın sağladığı üstünlükler söz konusu yapılarla birlikte ana taşınmazın gelirlerine yansımış olacağından, ayrıca değerlenmelerine gerek yoktur.

5. Üst Hakkı

Başkasının arazisinin altında ya da üstünde yapı yapmak ya da var olan yapıları yerinde tutmak hakkını veren bir yükümleme (irtifak) hakkıdır. Bir yapının başlı başına kullanılmaya elverişli bağımsız bölümleri üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz. Ağaçlar ve ormanlar üst hakkına konu olamaz.

Bir araziden yararlanma hakkı, arazi üzerinde kalıcı yapılar yapılmaksızın, kullanma ve yararlanma söz konusu ise, tapu kütüğüne ancak yararlanma (intifa) hakkı biçiminde işlenebilir. Yararlanma hakkı sahibi, arazi üzerine baraka, çardak, sera, bekçi evi, büfe, kulübe gibi geçici yapılar yapabilir. Yasal olarak taşınır mal sayılan, geçici ve kolaylıkla ayrıştırılabilir nitelikteki bu yapıların, yararlanma hakkının yanı sıra ve ayrıca tapuya işlenmesi ya da cins değişikliğine konu edilmesi olanaklı değildir. Yalnızca kalıcı yapıların tapu kütüğüne ayrıca yazımları yapılabilir ve bunun için de arazi üzerinde üst hakkı kurulması gerekir.

Üst hakkı, kurulum ve tapu kütüğüne yazım biçimleri bakımından ikiye ayrılır:
a) Yükümleme hakkı olan üst hakkı (MK. 726).
b) Bağımsız ve sürekli hak olan üst hakkı (MK. 826-836).

6. Yükümleme Hakkı Olan Üst Hakkı (MK. 726)

Bir kişi ya da bir taşınmaz yararına kurulabilir. Bu hak bağımsız ve sürekli nitelik taşımıyorsa, yükümleme (irtifak) hakları bölümüne, tapu yönetiminin resmi senet düzenlemesi yoluyla yazılır. Otuz yıldan az süreliyse ya da otuz yıl ve daha uzun süreli olmakla birlikte, üçüncü kişilere aktarılamayacağına, mirasçılara geçmeyeceğine, üzerinde yersel (ayni) haklar kurulamayacağına ya da bu tür tasarrufların taşınmaz sahibinden olur alınmak yoluyla yapılabileceğine ilişkin kısıtlamalar getirilmişse, hak bağımsız ve sürekli nitelikte sayılmaz.

7. Bağımsız ve Sürekli Nitelikte Olamayan Üst Hakkının Değerlemesi

Bağımsız ve sürekli nitelikte olmayan yükümleme (irtifak) haklarında, mülkiyete dayalı bir değerleme yapmak yerine, yararlanma hakkına bağlı bir kira değeri söz konusu edilerek, değerleme yapılabilir. Bu gibi durumlarda, “hava parası” olarak adlandırılan ödemelerin istenip istenmediğini de araştırmak ve gerekli görülüyorsa, yararlanma hakkının başkasına aktarılması karşılığında alınabilecek “hava parası” tutarını da söz konusu yararlanma hakkının değerine eklemek uygun olacaktır.

8. Bağımsız ve Sürekli Hak Olan Üst Hakkı (MK. 826-836)

En az otuz yıl için kurulmuşsa, sürekli niteliktedir. Başkalarına aktarılabilmesi, mirasçılara geçebilmesi gibi konularda kısıtlamalar getirilmemişse, bağımsız niteliktedir. Sürekli ve bağımsız niteliği bulunan üst hakkı, hak sahibinin istemi üzerine, tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya taşınmaz olarak yazılır. Üst hakkı sona erince yapılar, arazinin bütünleyici parçası olur ve arazi sahibine kalırlar. Arazi sahibi, tersi kararlaştırılmış olmadıkça, kendisine kalan yapılar için üst hakkı sahibine bir ödeme yapmaz. Üst hakkı yüz yıldan daha çok bir süre için kurulamaz. Kurulmuş olan üst hakkı süresinin dörtte üçü dolduktan sonra, kurulması için öngörülen biçime uyularak ve resmi senet düzenlenerek, en çok yüz yıla değin yeni bir süre için, istenildiğinde süre uzatımı yapılabilir. Ancak, süre uzatımına ilişkin önceden yapılan tüm yüklenimler (taahhütler) geçersizdir.

Medeni Kanun’un 827. maddesinde, üst hakkının kurulmasına ilişkin resmi senette üst hakkının içeriği ve kapsamı, özellikle yapının konumu, biçimi, niteliği, boyutları, üst hakkının veriliş amacı ve üzerinde yapı bulunmayan alandan yararlanmaya ilişkin konuların yer alacağı belirtilmiştir. Yasa’nın 830. maddesinde; “Taşınmaz sahibine kalan yapılar için üst hakkı sahibine ödenmesi kararlaştırılan tutarın ve bunun belirleniş yöntemi ile belirlenmiş bu borcun ortadan kalkmasına ve arazinin ilk durumuna getirilerek boşaltılmasına ilişkin anlaşmalar, üst hakkının kurulması için gerekli olan resmi biçime uygun yapılmalıdır ve bu konular tapu kütüğüne yazılabilir.” denilmektedir.

9. Üst Hakkına Benzeyen Hukuksal Kurumlar

Örfü Belde ve Paftos: Ege Bölgesi’nde özellikle İzmir ve dolaylarında eski dönemde kurumlaşmış olan birer gelenektirler. İzmir’in, giderek büyüyüp gelişmesi ve özellikle yapılan yeni demiryolları ile İç Anadolu’ya bağlanması sonunda bir ticaret merkezi ve büyük bir dış satım kenti durumuna gelmesi, çoğunluğunu Rumların oluşturduğu çok sayıda yabancının bu kente gelerek yerleşmesi sonucunu doğurmuş; kent içinde taşınmazlara duyulan gereksinim birden bire artmıştır. İzmir’de toprakların neredeyse tümünün Türklerin mülkiyetinde bulunması nedeniyle, gelen yabancılar arazi bulmakta büyük güçlüklerle karşılaşmışlardır. Yerli Türkler de, sahibi bulundukları toprakları bu kişilere satmak istememişlerdir.

Bu sorunu gidermek, başka deyişle dışarıdan gelmiş müslüman olmayan kişilerin İzmir’de konut ve işyerine kavuşabilmelerini sağlamak üzere şu yönteme başvurulmuştur: Konut ya da işyeri yapmak için araziye gereksinimi bulunan müslüman olmayan kişi, arazi sahibi bir Türk’e başvurarak, arazi değerinin yarısı tutarındaki bir ödemeyi daha başlangıçta yapmayı, ardı sıra yıllara göre “arazi kirası” adıyla bir tutarı ödemeyi yükümlenir. Buna karşılık Türk de, üzerinde yapı yapılmak üzere, arazisinin elmenliğini (zilyetliğini) müslüman olmayan kişiye bırakmayı yükümlenir. Türk, arazinin sahibi olmayı sürdürür. Bu yöntemle toprak üzerinde bir “ikili mülkiyet” hakkı kurulmuş olmaktadır. Yapılan yapı arazi üzerinde kaldıkça, yapının sahipliğine bağlı kullanma, yararlanma ve tasarruf hakları müslüman olmayan kişinin olmaktadır. Bu nedenle yapı sahibinin, yapı üzerindeki haklarını üçüncü kişilere aktarmak yetkisi de bulunmaktadır. Ancak, toprak sahibi yararına bu aktarımı sınırlayan bir koşul, bu geleneğin ayırt edici özelliklerinden birini oluşturmaktadır: Yapının, üçüncü bir kişiye satılacak olması durumunda, yapının sahibi olan kişi, yapıyı satın alan kişinin arazi sahibine arazi değerinin % 5’i oranında bir tutarı ödemesini yükümlenir (üçüncü kişinin edimini yüklenme). Ancak bu kural, kira ve rehin işlemlerinde uygulanmaz. Bu biçimde ortaya çıkan kuruma “Örfü Belde” denilmektedir.

Paftos kurumuna gelince: Yerli Türklerin arazileri üzerinde müslüman olmayanlarca konut ya da işyeri yapılmak üzere oluşturulan örfü belde kurumu giderek Türkler arasında ve boş arazilere bağ dikip yetiştirmek amacıyla da uygulanmıştır. Arazi sahibi Türk, örfü beldede açıklanan koşullar altında, arazisini, bağ fidanı yetiştirmek isteyen bir Türk’ün kullanımına vermekte ve fidanlar arazide kaldığı sürece, araziyle ilgili kullanma ve yararlanma yetkileri fidanları yetiştiren Türk’te bulunmaktadır.

İlk Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce tapu kütüğü bulunmadığından, bu geleneklerin tapu kütüğüne yazımı söz konusu değildi. İlk Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra bunlar tapu kütüğüne yazılmaya başlanmışlardır. İlk başlarda, elmenliğin aktarımı ve mirasçılara geçmesinde arazi sahibinin onayı aranırken, daha sonraları arazi sahibinin onayı alınmaksızın aktarımlara olanak sağlanmıştır. Bu biçimde elmenlerin, arazi sahibi karşısında daha çok korunması sağlanmıştır. Böylece, “örfü belde” ve “paftos” kurumları, işleyiş bakımından daha geniş olanaklar kazanmışlardır. Süreç içinde arazi üzerindeki yapı ya da bağın ortadan kalkmasıyla (yapının yıkkınlaşması ya da yıkılması, bağın doğal yıkımlar sonucunda bozulup yok olması vb.) “örfü belde” ve “paftos” da sona ermekte ve arazi de sahibine dönmektedir.

Anlaşılacağı gibi, gerek “örfü belde” ve gerekse “paftos” kurumları amaçları bakımından birbirlerine benzemekte ve ayrıca, birbirlerine kaynaklık etmiş bulunmaktadırlar. Bununla birlikte iki kurumun bugünkü geçerli yasal düzenlemelere göre durumları birbirinden ayrıdır. Bu ayrım, iki kurumun ilişkili oldukları konuların ayrı oluşundan ileri gelmektedir. Gerçekten, “örfü belde” Medeni Kanun’da düzenlenmiş Üst Hakkı’na uymaktadır. Paftos ise, başkasının arazisinde bağ yetiştirmek amacına yönelik olduğuna göre, bugünkü yasal düzenlemeler karşısında uygulanma olanağını yitirmiş bir kurumdur. Gerçekten 743 sayılı Medeni Kanun’un 655 ve 4721 sayılı Medeni Kanun’un 729. maddelerine göre; ağaçlar ve ormanlar üzerinde üst hakkı kurulamaz. Ancak, 743 sayılı Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş bulunan paftoslar, “Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun”un 18, 19 ve 21. maddeleri düzenlemelerine göre bugün bile geçerlidirler.

Mevkuf/Vakıf Arazi: Osmanlı döneminde gelirleri toplumsal yardım (hayır) kuruluşlarına ayrılan “mülk” ve “miri” arazilerdir. 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi’nin 4. maddesine göre vakıflar; mülkiyet hakkının kimde olduğuyla ilgili olarak, başka bir deyişle nitelik bakımından özel vakıflar ve devlet vakıfları olmak üzere iki bölüme ayrılmışlardır.

a) Özel Vakıflar (Sahih Vakıflar): Bunlar, taşınmazları kiraya verilmiş ve kira gelirleri toplumsal yardım işlerinde kullanılan “mukataalı” ve “icareteynli” vakıflardır. Bilindi bilineli köy, kasaba ya da kent olan yerlerin içinde yer alan, mülkiyeti gerçek ve tüzel kişilerin olan (mülk) araziler üzerinde kurulmuşlardır.

b) Devlet Vakıfları (Sahih Olmayan Vakıflar): Mülkiyeti devlette bulunan (miri), bilindi bilineli köy ve kasaba olan yerlerin tümüyle dışında kalan tarla, çayır, yaylak, kışlak, koru ve benzeri nitelikli araziler üzerinde, Padişah ya da onun uygun gördüğü kişilerce oluşturulmuş vakıflardır. Taşınmazlarının vergi gelirleri ve/veya kullanımı toplumsal iyilik işlerine özgülenmiştir.

Mukataalı Vakıf (Kiraya Verilmiş Vakıf Taşınmazı): Toprağı (zemini) vakfın, üzerindeki yapı ve ağaçlar kullananın (tasarruf edenin) olan ve toprak hakkı karşılığında yıllık kira alınan vakıf taşınmazlarıdır. Başka bir deyişle, kuru (çıplak) mülkiyeti vakfın, yararlanma hakkı başkalarının olan taşınmazlardır.

İcareteynli Vakıf (İki Getirili Vakıf): Başlangıçta değerine yakın para ve ayrıca yıllık olarak kira alınmak yoluyla ve süresiz olarak kiraya verilmiş vakıf taşınmazlarıdır.

10. Bağımsız ve Sürekli Nitelikteki Üst Hakkının Değerlemesi

Üst hakkına konu olan taşınmaz üzerinde iki türlü hak oluşmuş olmaktadır. Bunlar, arazinin çıplak (kuru) mülkiyet hakkı ile yararlanma (intifa) hakkıdır.

Üst hakkı değerlemelerinde, arazi değerinden ne tutardaki bölümün üst hakkı değeri olarak belirleneceği önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu konuda, eski 2762 sayılı Vakıflar Kanunu ile güncel 5737 sayılı Vakıflar Kanunu, 3194 sayılı İmar Kanunu ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda başvurulabilecek kimi düzenlemeler bulunmaktadır.

Eski 2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 27. maddesi, “mukataalı” ve “icareteynli” vakıflarda taviz bedelini; taşınmazın sürüm (rayiç), icra yoluyla satış ya da kamulaştırma değerinin yüzde yirmisi olarak belirlemiştir. Buna göre, çıplak mülkiyeti bir vakıfta bulunan arazinin süresiz yararlanma hakkını elinde tutan kişi, arazi için belirlenecek değerin yüzde yirmisini Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne ödemekle, çıplak mülkiyeti de kendi üzerine alabilecektir. Başka bir deyişle, arazi değerinden yüzde yirmisi çıplak mülkiyet hakkına, yüzde sekseni yararlanma hakkına verilmektedir. Güncel 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 18. maddesinde ise, vakıf taviz bedeli, işlem günündeki taşınmaz (emlak) vergisi değerinin yüzde onu olarak belirlenmiştir. Buna göre de, arazi değerinden yüzde onu çıplak mülkiyet hakkına, yüzde doksanı yararlanma hakkına verilmektedir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Örfü Belde, Paftos” başlıklı geçici 5. maddesinde de, çıplak mülkiyet hakkı için, arazinin son taşınmaz (emlak) vergisi değerinin yüzde yirmisi oranında değer belirlenmiştir. Geriye kalan yüzde seksenlik değer, yararlanma hakkının karşılığıdır.

Yine 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 64. maddesinde; “Çıplak mülkiyet ve yararlanma haklarına ilişkin vergi benzerlerinin (harçların) belirlenmesinde, tapu yönetiminde yapılan işleme ilişkin değerin üçte biri çıplak mülkiyete, üçte ikisi de yararlanma hakkına ayrılır.” denilmektedir.

Vakıf taşınmazları ile “örfü belde” ve “paftos” için, mirasçılara da geçen biçimdeki süresiz yararlanma haklarına karşın, Harçlar Kanunu’nda sözü edilen yararlanma hakkı, genel olarak en çok hak sahibinin yaşamı ile sınırlıdır. Bu nedenle, Harçlar Kanunu’nda yapılan belirleme çerçevesinde, belirli süreli üst hakkının değerini, arazi değerinin yaklaşık 2/3’ü olarak ele almak akılcı bir yaklaşım olarak görünmektedir. Üst hakkı bir kez de en çok yüz yıllık süre için kurulabildiğinden (MK. 836), söz konusu 2/3’lük değeri de yüz yıllık yararlanma hakkı süresinin karşılığı olarak görmek uygun olacaktır.

Üst hakkı değerinin saptanabilmesi için öncelikle arazi değerinin belirlenmesi gereği açıktır. Arazi değerinin belirlenmesinde en geçerli yöntem de karşılaştırma (emsal) yöntemidir. Karşılaştırma yöntemi ile arazi değeri saptandıktan sonra, üst hakkı değerinin belirlenmesi aşamasında aşağıdaki değişik durumlar göz önünde bulundurulmalıdır:

Üst hakkına dayanılarak arazi üzerine yapılan yapıların, üst hakkı süresi sonunda, arazinin bütünleyici parçası olarak, arazi sahibine kalacak olması durumunda; üst hakkının elde edilmesi karşılığında ödenecek tutar, arazinin gerçek geliri olarak ele alınamaz. Bunun ana nedeni, arazi sahibinin, üst hakkı verme karşılığında alacağı tutarın dışında üst hakkı süresi sonunda bir yapıya da kavuşacak olmasıdır. Arazi sahibinin, üst hakkına dayanılarak yapılacak yapılarla ilgili belirlemelerde bulunma hakkının olması da, yapıların, üst hakkı süresinin sonunda arazi sahibi için de bir değer taşımakta olacağının göstergesidir. Bu nedenle de, üst hakkı verme karşılığında elde edilen tutar, gelir yöntemiyle arazi ve dolayısıyla üst hakkı değerlemesinde kullanılmamalıdır. Buna karşın, bir biçimde belirlenecek üst hakkı değerinden, üst hakkının geriye kalan süresi için ödenecek olan tutarların bugünkü değeri düşülmelidir. Üst hakkı değerlemesi, yararlanma hakkı süresinin geriye kalan bölümü üzerinden yapıldığından, geçmiş kullanım dönemleriyle ilgili ödemeler, üst hakkı değerinden düşülmemelidir.

Süre sonunda arazinin eski durumuna getirilerek sahibinin kullanımına geri verilmesi söz konusu olduğunda; üst hakkı karşılığında ödenmekte olan tutarların en son yıla karşılık gelen bölümü (sözleşmede belirlenmişse, yıllık artışlar da göz önüne alınarak), yıllık kira geliri gibi ele alınıp, arazi ve de üst hakkı değerinin saptanmasında gerçek gelir olarak kullanılabilirse de, bu yolla ulaşılan tutarların arazi ve üst hakkının güncel değerlerini yansıtıp yansıtmayacağı iyi irdelenmelidir. Süre sonunda arazi eski durumuna getirilerek sahibinin kullanımına geri verilecekse, arazinin eski durumuna getirilmesi için yapılması öngörülen güncel harcama tutarı, üst hakkı değerinden düşülmelidir.

Üst hakkı süresi sonunda, arazi sahibine kalacak yapılar karşılığında üst hakkı sahibine bir ödeme yapılacak ise; bu ödeme tutarının bugünkü değeri, üst hakkı değerine eklenmelidir. Yine bu durumda da, üst hakkının geriye kalan süresi için ödenecek tutarların bugünkü değeri, üst hakkı değerinden düşülmelidir.

Arazi değerinin saptanabilmesi için karşılaştırılabilir (emsal) araziler bulunamadığında, gelir yöntemiyle bulunan taşınmaz değerinden yıpranma paylı (amortismanlı) yapı değeri ve uygun bir girişimci kazancı düşülerek, arazi değerine ulaşılabilir ve bu arazi değeri üzerinden de üst hakkı değeri bulunabilir.